Custodia compartida. Regulación legal e interpretación jurisprudencial.

custodia compartida“La custodia compartida comienza desde el nacimiento de los hijos, no desde el divorcio.”

El artículo 92 del Código Civil, regula el régimen de guarda y custodia compartida, párrafos 5º ,6º y 7º, estableciendo que:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

  1. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
  2. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

(Dicho informe favorable ha sido declarado inconstitucional y nulo  por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012).

Por lo tanto, el Código civil establece dos posibilidades para que se adopte un régimen de guarda y custodia compartida:

Por la petición conjunta de ambos progenitores, prevista legalmente en el párrafo 5, del artículo 92 CC, o bien “excepcionalmente”, a instancias de una de las partes, contenida en el párrafo 8, del artículo 92 del CC.

Se exige, por tanto, siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse, si la piden ambos se aplicará  el párrafo quinto y si la pide uno solo y el Juez  considera que, a la vista de los  informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Abril de 2.013, STS 2.246/2.013 sienta como doctrina jurisprudencial en relación a la custodia compartida que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

 

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